Теория государства и права

в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового

мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).#S

23. Судебный прецедент, как источник права.

В Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались

обязательными при рассмотрении аналогичных дел. П.с. был обязателен для

магистрата, вынесшего решение, и на время, пока он занимал данную

должность. Постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в

преторское право. Многие институты римского права сложились на базе П.с.

Однако впоследствии Кодекс Юстиниана установил, что только законы имеют

юридическую силу.

#G0Судебный прецедент (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis

предшествующий) - вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование

которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей

#M12291 820001458инстанции#S при решении аналогичного дела. В некоторых

странах (в Великобритании, в большинстве штатов США, в Канаде. Австралии)

П. судебный признается #M12291 820001505источником права#S и лежит в основе

всей правовой системы. В соответствии с доктриной, господствующей в этих

странах, судья, создавая судебный П., не создает правовой нормы, а только

формулирует то, что вытекает из "общих начал права, заложенных в

человеческой природе". В ряде государств (напр., во Франции, ФРГ, Бельгии)

судебный П. имеет значение для решения вопросов применения права,

восполнения пробелов в законе, признания обычая; на основе П. вносятся отд.

дополнения в действующее #M12291 820001262законодательство#S, дается

толкование закона. Правило прецедента традиционно рассматривалось как

жесткое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшествующие П.с.

Однако судья свободен в выборе П.с., может отвергнуть имеющиеся П.с.,

сославшись на отличные обстоятельства дела. П.с. следует отличать от

прецедента парламентского однократных решений парламентов, палат или их

председателей, главным образом процедурного характера, которые впоследствии

применяются в парламентской практике в аналогичных ситуациях. В дальнейшем

прецеденты часто преобразуются в нормы регламентов, но до этого действуют

как самостоятельный источник парламентского права. В Великобритании Спикер

Палаты общин вправе издавать правила, являющиеся источником парламентской

процедуры. В парламенте Франции традиционно особую роль играют прецеденты в

области парламентского права, с помощью которых формулируются правила

регламента. Существует также прецедент административный (например, решения

принимаемые административными органами или административными судами).

#G0Прецедентное право - правовая система, в которой основным #M12291

820001505источником права#S признается прецедент судебный, т.е. решение,

вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей

#M12291 820001458инстанции#S при рассмотрении ими аналогичных дел. Эта

система дает возможность суду выполнять правотворческие функции не только в

случае отсутствия соответствующего закона, но и при наличии недостаточно

четкой нормы. Характерна для Великобритании (точнее для Англии, поскольку в

Шотландии действует свое особое право), США и других стран, воспринявших

английское право. В рамках П.п. сложились две ветви: общее право и право

справедливости.

П.с. официально признается источником права в государствах общего права

(Великобритания, большинство штатов США, Австралия, Канада Северная

Ирландия, Новая Зеландия, а также право 36 бывших колоний Британской

империи членов Содружества), хотя в разных странах существуют определенные

различия в роли П.с. П.с., подобно конвенциональной норме (см. выше) и

доктрине, считаются неписаной частью права, хотя они и имеют документальное

выражение. Специалисты в области англо-саксонского права придерживаются

фикции неизменности права: судья не творит правовую норму, но лишь

открывает право, формулирует то, что вытекает из его общих начал.

Следование судов предыдущим судебным решениям объясняется прежде всего

желанием упрочить стабильность и ясность правоприменения. Нормы общего

права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-

германских систем, что делает право более казуистичным и менее

определенным. Правило прецедента придает праву определенные рамки. В

системах общего права решения судов общей юрисдикции по конституционным

вопросам содержат не только вывод о соответствии или несоответствии

нормативного акта Конституции, но и новые конституционно-правовые нормы,

развивают, дополняют или изменяют конституционные положения. Решения судов

Англии часто используются в судах США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, и

наоборот.

24. Договор (нормативное соглашение) как источник права.

#G0Договор - в гражданском праве соглашение двух или нескольких лиц об

установлении, изменении или прекращении #M12291 820000865гражданских прав#S

и обязанностей, разновидность сделки. Термином Д. обозначают также

гражданское правоотношение, возникшее из Д., и документ, в котором изложено

содержание Д., заключенного в письменной форме. Участниками Д. могут быть

физические и юридические лица, государство, государственные и #M12291

820002030муниципальные образования#S. ГК РФ (ст.1) определяет в качестве

одного из основных начал #M12293 2 820000862 2235156812 1651630484

838954752 230465448 2906719892 4294967294 255338171 100790гражданского

законодательства#S принцип свободы договора. Д. должен соответствовать

обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми

актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Д., по

которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за

исполнение своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным

признается Д., по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо

другой стороне без получения от нее платы или иного встречного

предоставления. Д. предполагается возмездным, если из закона, иных правовых

актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Д. вступает в

силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Стороны

вправе установить, что условия заключенного ими Д. применяются к их

отношениям, возникшим до заключения Д. Законом или Д. может быть

предусмотрено, что окончание срока действия Д. влечет прекращение

обязательств сторон по Д. Д., в котором отсутствует такое условие,

признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения

сторонами обязательства. Окончание срока действия Д. не освобождает стороны

от ответственности за его нарушение. Д. считается заключенным, если между

сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по

всем существенным условиям Д. Существенными являются условия о предмете Д.,

условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные

или необходимые для Д. данного вида, а также все те условия, относительно

которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

#G0Договор нормативного содержания - соглашение двух или более субъектов

права, в котором содержатся #M12291 820002211нормы права#S, регулирующие их

взаимоотношения. Является одним из источников права. Примером такого

соглашения может служить Федеративный #M12291 820001085Договор#S,

заключенный между субъектами Российской Федерации. Д.н.с. характеризуется

тем, что его участники #M12291 820001074добровольно#S вступают в него и

возлагают на себя обязанности, вытекающие из его содержания.

#G0Международный договор - соглашение между двумя или несколькими

государствами или иными субъектами #M12291 820001931международного право#S

относительно установления, изменения или прекращения их взаимных прав и

обязанностей в политических, экономических или иных отношениях. М. д.

является основным источником #M12291 820001931международного права#S. М. д.

родовое понятие, охватывающее все международные соглашения. которые могут

иметь самые безличные наименования: #M12291 820001085договор#S, соглашение,

пакт, трактат. конвенция, декларация, #M12291 820001604коммюнике#S,

протокол и т. п. Твердо установленного значения тех или иных названий не

существует. Независимо от наименования, все #M12291 820001085договоры#S

имеют одинаковую юридическую силу. Как правило, они заключаются в

письменной форме. М. д. в устной форме встречаются редко, но возможны (т.

наз. #M12293 2 820001026 3629216031 3618173640 0 0 0 0 0 0джентльменские

соглашения#S) . По числу участников М. д. делятся на двусторонние и

многосторонние (региональные или универсальные). Если в М. д. могут

участвовать все заинтересованные государства, то он называется открытии

(см. Открытые международные договоры). При ограничении возможного участия в

соглашении по каким-либо критериям это будет закрытый международный

договор. М. д. могут быть правомерными и неправомерными. Юридическая сила

последних может быть признана недействительной (см. Недействительность

международного договора). М. д., как правило, состоит из преамбулы

(содержит мотивы и цели #M12291 820001085договора#S), конкретных

постановленнй, касающихся существа регулируемых отношений, и заключительных

постановлений (о сроке действия #M12291 820001085договора#S, порядке его

продления, предупреждения об отказе от #M12291 820001085договора#S,

условиях его вступления в силу, утверждения н др.). #M12291

820001085Договор#S может иметь приложения, конкретизирующие основные его

положения и обладающие одинаковой юридической силой с текстом самого М. д.

Двусторонние М. д. большей частью составляются на языках договаривающихся

сторон; многосторонние - на одном, двух и более языках. Подписанный

договаривающимися государствами М. д., как правило, подлежит ратификации

или утверждению (принятию). Он вступает в силу после его подписания, если

это прямо указано в #M12291 820001085договоре#S, или после обмена

ратификационными грамотами либо сдачи их на хранение #M12293 1 820000995

2097490400 2235156812 4 4234331087 3846192513 6 278733419

3297342578депозитарию#S. М. д. публикуются, как правило, заключившими их

сторонами в официальных правительственных изданиях, периодической печати,

сборниках и т. п. По #M12291 820001262законодательству#S ряда стран

обнародованные (промульгированные) М. д. имеют силу закона. Государства

могут регистрировать заключенные ими договоры в Секретариате ООН и в

органах др. #M12291 820001936международных организаций#S. #M12291

820002393Опубликование#S зарегистрированных М. д. производится в сборниках,

издаваемых ООН. Действие М. д. прекращается: по истечении срока его

действия; в связи с выполнением установленных им обязательств; по взаимному

согласию сторон; в порядке денонсации (см. #M12293 0 820000991 2097490400

2235156812 4294967294 3665987413 4 2193671800 3021466579

4294967294Денонсация международного договора#S); пересмотра (ревизии); в

порядке аннулирования (см. Аннулирование международного договора) и др.

Порядок заключения, исполнения и денонсации регулируется правом

международных договоров. М. д. посвящены Венская конвенция о праве

международных договоров 1969 г. н Венская конвенция о правопреемстве

государств в отношении #M12291 820001085договоров#S 1978 г.

25. Нормативный правовой акт: понятие и классификация.

Нормативный правовой акт – это официальный письменный документ, принятый

правотворческим органом государства, в пределах его полномочий и

направленный на установление, изменение или отмену правовых норм#G0.

Нормативно-правовой акт - это властное предписание государственных органов,

которое устанавливает, изменяет или отменяет #M12293 1 820002211 3160335967

4171726715 4294967292 2829166477 124731163 3021084616 4224782984

3242750807нормы права#S (закон, кодекс, постановление, инструкция и др.).

Он является основным #M12293 0 820001505 3160335967 4171726715 4 3936339295

1760235376 1486464851 1572662351 4294967292источником права#S в РФ и

европейских государствах. НПА образуют стройную систему, основанную на их

юридической силе.

НПА – создает нормы права.

Акт право применения – применение норм права, судебные решения, приказы.

Акт официального толкования – разъясняет нормы права (комментарии).

НПА:

а). Конституция – принимается на референдуме, парламентом или учредительным

собранием (специальным органом созданным для принятия конституции), а также

может быть актраирована (дарована) монархом народу. Самая старая –

Конституция США, самая свежая – Финляндия. Конституция может быть изложена

в одном акте, а может представлять собой совокупность конституционных актов

(Швеция, Австрия, Израиль) или систему конституционных актов, судебных

процедур и конституционных обычаев. Могут быть разными по объему: США (9

(?)) и Индия 450 статей и более 100 поправок.

б). Закон – нормативно-правовой акт высшей юридической силы, принимается в

особом процедурном порядке, непосредственно народом или его

представительным органом. Также может приниматься на референдуме. В

зависимости от юридической силы закона можно выделить: законы о поправках в

конституцию; конституционные (органические) законы; обычные (ординарные

законы).

Сегодня в РФ подготовлено более 100 поправок к конституции, рассматриваются

в ГД РФ – 5 (считаются принятыми если ГД –2/3, СФ – ѕ и 2/3 субъектов

федерации, утверждается президентом).

Конституционные законы – законы в развитие положений конституции (в РФ –

всего подготовлено 14 ФКЗ), принятые законы (8) упоминаются в тексте

конституции, 6 ФКЗ находятся в стадии разработки. В гл. 5 Конституции

описан порядок принятия ФКЗ.

Обычные законы принимаются парламентом, в 2-х палатном парламенте нижней

палатой.

в). Подзаконные акты – нормативно-правовые акты принимаемые исполнительными

органами власти на основе закона. Их очень большое количество, они должны

соответствовать законам и исполнять закон. В России особенность – Президент

издает указы в исполнение законов, но не является исполнительной властью –

условно-подзаконные акты (временные законы).

г). Международные договора и внутригосударственные (федерация) договора:

Свойственен процесс ратификации (одобрения) парламентом, только затем

вступает в законную силу. Если один ратифицировал, а другой – нет, договор

не действителен.

д). Иные: 1) общепризнанные принципы и нормы международного права (часть

российской правовой системы), юридические доктрины (юридическая наука),

мнение юристов о праве (применяется в мусульманском праве); 2) религиозные

тексты (ислам, Ватикан).

В государствах, где преобладала марксистко-ленинское учение в качестве

источника права рассматривалось революционное правосознание, революционная

законность (сегодня в Ливии в качестве источника права – изречения

Кадаффи).

26. Закон и его место в правовой системе. Виды законов. Конституция, как

основной закон государства.

#G0Закон - юридический акт, принятый высшим представительным органом гос.

власти либо непосредственным волеизъявлением населения (напр., в порядке

референдума) и регулирующий, как пр., наиболее важные общественные

отношения. З. составляет основу системы права государства. З. обладает

наибольшей юридической силой по отношению к нормативным актам всех иных

#M12291 820002405органов государства#S. Наконец, для З. характерен особый

порядок принятия, специальная законотворческая процедура, распадающаяся на

ряд стадий: #M12291 820001272законодательная инициатива#S, обсуждение

#M12291 820001263законопроекта#S, принятие закона и его #M12291

820002393опубликование#S. Будучи единым по способу формирования, положению

в правовой системе государства и роли в регулировании общественных

отношений, З. в то же время делится на определенные виды. В частности, по

значимости содержащихся в законе норм они делятся на конституционные,

органические и #M12291 820002311обыкновенные#S (см. соответственно #M12291

820001655Конституционный закон#S, #M12291 820002416Органический закон#S).

Обычные З. делятся на #M12291 820001568кодификационные#S и текущие. В

федеративных государствах различаются также З. федеральные и З. субъектов

федерации. Особую категорию составляют чрезвычайные законы.

#G0Законодательная инициатива - официальное внесение #M12293 3 820001263

1411084509 3441288739 4294960712 2606118534 4294967267 2976668005 2822

1467121053законопроекта#S в #M12291 820001262законодательное#S учреждение в

соответствии с установленной процедурой. З.и. - первая стадия #M12293 2

820001273 1411084509 3441288739 2486448392 3446631522 4294967267 11

3273668236 2320869381законодательного процесса#S, т.е. установленного, как

пр., конституцией порядка принятия закона. Влечет за собой обязанность

соответствующего #M12291 820001262законодательного#S органа рассмотреть

данный #M12293 1 820001263 1411084509 3441288739 4294960712 2606118534

4294967267 2976668005 2822 1467121053законопроект#S на своем заседании. В

РФ субъектами права З.и. в соответствии со #M12293 0 9004937 1265885411

7615836 77 2384949398 1411084509 3441288739 4044158550 3334782823ст.104

Конституции РФ#S являются Президент РФ, Совет Федерации, члены Совета

Федерации, #M12291 820001008депутаты#S Государственной #M12291

820001180Думы#S, Правительство РФ, #M12291 820001262законодательные#S

(представительные) органы субъектов РФ, а также Конституционный Суд РФ,

Верховный Суд РФ, Высший #M12291 820000206Арбитражный Суд#S РФ по вопросам

их ведения.

#G0Органические законы - законы, к-рые принимаются по прямому предписанию

конституции (т.е. на основе ее #M12291 820000394бланкетных норм#S) и в

порядке, отличающемся от порядка принятия как конституции, так и обычных

законов. Как пр., конституции предусматривают принятие О.з. по вопросам

#M12291 820001356избирательной системы#S, режима чрезвычайного положения,

статуса высших #M12291 820001487исполнительных#S и судебных #M12291

820002405органов государства#S и т.п. О.з. известны в основном #M12291

820001652конституционному праву#S стран романской системы права (Франция,

Испания, Румыния, Чили и др.). В Бразилии О.з. называются дополнительными

законами.

Обыкновенные законы -

#G0Кодификация - процесс сведения к единству #M12291 820002215нормативно-

правовых актов#S путем переработки их содержания. К. всегда носит

официальный характер. В процессе К. отбрасывается часть устаревшего

нормативно-правового материала, внутренне увязываются и рубрицируются части

#M12291 820002215нормативно-правовых актов#S, формируется структура

кодифицированного акта со своим специфическим содержанием. В настоящее

время примером К. в РФ является работа над #M12291 820002057Налоговым#S

кодексом РФ, который должен заменить большое число действующих #M12291

820002057налоговых#S законов.

#G0Конституция (от лат. constitutio - установление, устройство) - в

материальном смысле представляет собой писаный акт, совокупность актов или

конституционных #M12291 820002313обычаев#S, которые прежде всего

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11