Договор кредита

требований за счет предмета залога. Например, в случае ликвидации

юридического лица либо несостоятельности индивидуального предпринимателя

требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом,

удовлетворяются лишь в третью очередь[3] (после исполнения обязательств

перед гражданами за причинение вреда жизни и здоровью, после расчетов по

оплате труда и выплате выходных пособий и авторских вознаграждения).

В настоящих условиях экономической неустойчивости, массового

распространения мошенничества в финансовой сфере кредитные организации

стремятся обеспечить наибольшие гарантии возврата кредита, преследуя цель в

любом случае приобрести право собственности на имущество заемщика на срок

кредитования. Итак, рассмотрим юридические конструкции, с помощью которых

достигается эта цель.

2.2. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской

практике

Сильная зависимость исполнения обязательств от субъективного желания

обязанной стороны лишает их устойчивости, необходимой для гражданского

оборота. Исправить это можно, приняв на стадии заключения договора

специальные меры правового характера.

Действующим законодательством[4] предусмотрен открытый перечень из

шести имущественных способов исполнения обязательств, который позволяет

использовать и другие, прямо не указанные в законе способы, не

противоречащие гражданскому законодательству.

Закон не ограничивает круг обязательств, которые могут быть

обеспечены таким образом. Тем не менее, практика показывает, что наиболее

часто способы обеспечения исполнения обязательств применяется в

правоотношениях с участием банков. В то же время в банковской практике эти

способы наиболее активно используется в работе кредитных служб (в основном

при предоставлении кредитов юридическим лицам, занимающимся

предпринимательской деятельностью).

Рассмотрим некоторые практические аспекты применения в банковской

практике правовых способов обеспечения обязательств, связанных с

привлечением дополнительного должника.

Особое внимание здесь следует уделить использованию поручительства и

банковской гарантии как способа предоставления кредита обеспечительный

принцип, который позволяет объединить их в особую группу, заключатся в том,

что исполнение обязательства должником гарантировано обязательством других

лиц перед кредитором, которые гарантируют всем своим имуществом исполнение

должником его обязанностей. Кредитором в этом случае приобретает право

общего залога, то есть возможность обеспечивать свое требование всем

имуществом тех, кто принял на себя обязательство. Право общего залога не

является залогом в точном смысле данного слова, поскольку залог – это

вещное обеспечение, предметом которого может быть определенная

имущественная ценность, при ее реализации кредитор-залогодержатель имеет

преимущественное право удовлетворения по отношению ко всем другим

кредиторам. Кредитор, который может воспользоваться только правом общего

залога, не является залогодержателем, то есть его требования не

гарантируются каким-либо специальным способом обеспечения обязательств.

Следовательно, гарантия требования такого кредитора весьма относительна.

Банк, как и любое другое лицо, может использовать поручительство и

банковскую гарантию как способы обеспечения исполнения обязательств или как

форму кредитования. Это значит, что при предоставлении клиентам кредитов

банк может выступать как лицо, принимающее поручительство или банковскую

гарантию (кредитор принципала), или как лицо, принимающее на себя

ответственность за клиента перед третьими лицами (поручитель, гарант), то

есть лицо, кредитующее клиента.

В качестве гаранта или поручительства банк выдает клиенту кредит,

который раньше назывался гарантийным и, подвергался специальной

регламентации в Уставах кредитных учреждений, что придавало ему особое

значение, объяснимое экономической эффективностью его применения. Выдавая

гарантийный кредит, банк не отвлекает собственные кредитные средства, а

дает возможность клиенту получить их от третьего лица. И так как кредитор

по основному обязательству клиента приобретает право общего залога на

имущество банка, последнему необходимо обеспечить свои интересы каким-либо

имущественным способом, например залогом. Имея право предъявления

регрессивного требования к лицу, за которое он выполнил обязательство,

банку особенно необходимо получить наиболее полные сведения о своем

клиенте.

Принимая поручительство или банковскую гарантию за третье лицо, банк

фактически получает еще одного вспомогательного должника, на

добросовестность и платежеспособность которого он рассчитывает.

Первым шагом при выдаче или принятии гарантии (поручительство) должно

быть решение банка о возможности работы с клиентом, которое однако, не

создает никаких юридических отношений между банком и клиентом. Специалистам

банка надо проанализировать ряд документов, подтверждающих легальность

создания и регистрации клиента, полномочия его должностных лиц, устойчивое

финансовое и имущественное положение. Наиболее хлопотная на практике

ситуация, когда банк выдает гарантийный кредит. Это оформляется двумя

документами: собственно банковской гарантией или договором поручительства и

договором о выдаче банковской гарантии, или на предоставление

поручительства. Вторым этапом является согласование условий обеспечительных

документов.

Повышенного внимания юристов и работников кредитных служб требуют

вопросы, связанные с порядком оплаты кредита и вступлением в силу

гарантийных обязательств. В договоре на предоставление поручительства в

обязательном порядке должны найти отражение следующие моменты:

1. Порядок и срок согласования поручителем и бенефициаром условий

договора поручительства;

2. Порядок заключения и вступления договора в силу;

3. Порядок предоставления и юридического оформления обеспечения

исполнения обязательства принципала перед поручителем;

4. Срок и размер оплаты принципалом услуг поручителя по оформлению

договора поручительства;

5. Размер и порядок внесения принципалом платы за пользование средствами

поручителя с момента исполнения им договора поручительства, и до

удовлетворения принципалом регрессивных требований поручителя;

6. Порядок предъявления регрессивных требований и возмещения понесенных

поручителем убытков.

Так как этот договор строится на соединении условий договора комиссии и

кредитного договора (договора на открытие кредита в форме поручительства),

существенными для него будут условия о том, что:

1. Поручитель открывает кредит принципала путем предоставления

поручительства перед бенефициаром на определенных условиях и в

определенной сумме;

2. Поручитель от своего имени совершает сделку с бенефициаром;

3. Принципал вернет деньги, полученные в кредит, внесет плату за

пользование ими и возместит поручителю расходы по выдаче

поручительства, а также все возможные убытки, связанные с исполнение

обязательства.

Сумма, которую банк запрашивает с клиента за предоставление гарантии

или поручительства, складывается из платы за оформление и платы за

пользование кредитом, которая варьируется в зависимости от вида

ответственности поручителя. Если клиент не воспользовался поручительством,

плата за пользование кредитом ему может быть возмещена полностью либо

частично, но может и не возвращаться вовсе, так как это зависит от правил

банка.

Наиболее удобный для банка способ оплаты услуг по предоставлению

поручительства или гарантии – единовременный платеж. Важно, чтобы клиент

оплачивал эти услуги после согласования банком-поручителем и кредитором

принципала условий договора поручительства или после согласования банком-

гарантом и кредитором принципала условий гарантии, если выдается именная

банковская гарантия.

Банк-гарант должен убедиться, что плату за оформление и пользование

гарантией внес именно принципал. Если же она внесена по просьбе принципала

каким-либо другим лицом, не связанным с ним договорными отношениями, банк

обязан возвратить полученную сумму по требованию плательщика.

Договора между принципалом и поручителем на предоставление

поручительства может и не быть – на практике он встречается довольно редко.

И хотя стороны вправе строить свои отношения, опираясь только на нормы ГК

РФ, игнорирование договора как главного индивидуального правового средства

по меньшей мере не понятно. Надо учитывать, что договор на предоставление

поручительства выполняет и функции кредитного договора, а это дает сторонам

возможность использовать все преимущества, которым он обладает (например,

обеспечение).

Поручительство представляет собой договор, в силу которого поручитель

обязывается пред кредитором другого лица отвечать полностью или в части за

исполнение обязательства должником[5]. Поручительством можно обеспечивать

обязательство, которое возникает в будущем. Например, из сделки,

совершенной под отлагательным условием. Но в любом случае поручительство

может служить обеспечением только тех договорных действий, которые подлежат

денежной оценке.

Поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством

по отношению к основному долгу и существует постольку, поскольку существует

основной долг. Естественно, что с отпадением основного долга (в частности,

если недействительно основное обязательство) поручительство прекращается.

Договор поручительства под страхом недействительности должен

быть совершен в письменной форме[6]. Он может быть заключен путем:

1. составления одного документа, подписанного сторонами – поручителем и

кредитором;

2. обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной,

телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно

установит, что документ исходит со стороны по договору (п.2 ст. 434

ГК).

Для возникновения обязательства нужен именно обмен документами, при

этом ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта),

должен быть полным и безоговорочным (п.2 ст.438 ГК).

Лучшее, что можно посоветовать практикам, - оформлять договор

поручительства путем составления родного документа, подписанного сторонами.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в

подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его

условиям[7]. Существенными являются условия о предмете договора, условия,

которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или

необходимые для договоров данного вида, а также все те условия,

относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто

соглашение. В отношении договора поручительства существенными

условиями, без которых он считается незаконным, будут:

1. четкое указание, за кого было выдано поручительство;

2. данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между

должником и кредитором.

Если в договоре не указан объем ответственности поручителя (то есть

степень распространения поручительства на долг): отвечает ли поручитель за

исполнение обязательства должником полностью или частично (если частично,

то в какой части), а также основание ответственности, то поручитель несет

солидарную ответственность, то есть отвечает в том же объеме, как и

должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по

взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или

ненадлежащим исполнением обязательства должником[8]. Когда поручитель и

должник отвечают солидарно, кредитор может рассматривать поручителя как

обычного должника, так как по условиям ст.323 Гражданского кодекса при

солидарно ответственности должников (в нашем случае должника по основному

обязательству и поручителя) кредитор вправе требовать исполнение как от

всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, как

полностью, так и в части. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от

одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от

остальных солидарных должников – они остаются обязанными до тех пор, пока

обязательство не будет полностью исполнено, но однако в пределах годичного

или двухгодичного (в зависимости от ситуации) срока исковой давности.

Стороны в договоре могут предусмотреть и субсидиарную (дополнительную)

ответственность поручителя, при которой он отвечает перед кредитором за

неисполнение или ненадлежащие исполнение должником обязательства в той

части, которая определена договором поручительства.

Взыскать средства с основного должника в бесспорном порядке без

распоряжения клиента можно только по решению суда, если иное не

предусмотрено законом или договором между банком и клиентом[9].

Распоряжение владельца счета о бесспорном списании должно содержаться в

договоре, по которому будет происходить списание, в договоре на ведение

счета и в письменном уведомлении обслуживающего банка об этом условии,

содержащемся в договоре, и о своем согласии на бесспорное списание сумм.

Обязать клиента написать такое распоряжение и не отзывать его в течение

срока действия кредитного обязательства невозможно, следовательно, списать

задолженность кредитор может только с заемщика, имеющего действующий счет в

банке-кредиторе.

Обязательство должника может быть обеспечено вещной гарантией

(например, договором о залоге имущества), предоставленной должником или

третьим лицом в интересах должника, и поручительством, при котором

поручитель является солидарным должником. Кредитор может предпочесть не

воспользоваться вещной гарантией, а сразу обратиться к поручителю, и

поручитель должен будет выполнить обязательство. Его же регрессное

требование к должнику обеспечивается той вещной гарантией, которой

располагал кредитор[10].

Бесспорно, оно укрепляет положение поручителя, давая ему, возможность

получить удовлетворение от должника, за которого он поручился. Однако

обязанность кредитора передать поручителю права, принадлежащие ему как

залогодержателю, не подкреплена дополнительными мерами неблагоприятного

характера. В Гражданском кодексе нет жесткого требования для кредитора

сохранить для поручителя все виды обеспечения его требования.

Банк может выступать в договоре поручительства как кредитор по

основному обязательству, обеспеченному поручительством, или как поручитель.

Когда банки или другие юридические и физические лица выступают поручителями

и выполняют основное обязательство за должника, к ним переходят все права

кредитора по этому обязательству, а на стадии предъявления требования

кредитором к поручителю они вправе выдвигать против требования кредитора

возражения, которые мог бы предъявить должник, если иное не вытекает из

договора поручительства.

Но банки чаще принимают поручительства по обязательствам клиентов, чем

сами являются поручителями. В современном законодательстве нет ограничений

по субъектному составу лиц, которые могут выступать поручителями, то есть

поручителем может быть любое лицо — юридическое или физическое, которое по

финансовым и другим принятым в банковской практике характеристикам

соответствует требованиям банка.

Право коммерческих банков выдавать банковские гарантии указано в § 6

"Банковская гарантия" главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Банковские гарантии выдаются в форме письма. Выдавать такие письма могут

банки, кредитные учреждения или страховые компании. Четко определенный в

законе субъектный состав гарантов породил странную практику. Юристы

некоторых банков твердо уверены, что с вступлением в силу нового

Гражданского кодекса банки могут выдавать только банковские гарантии и не

могут быть поручителями.

Такой вывод не основан на законодательстве, так как ни один акт не

содержит запрета для банка быть поручителем, то есть предоставлять клиентам

гарантийный кредит.

На основании ст. 368 Гражданского кодекса банковская гарантия

представляет собой выданное гарантом по просьбе другого лица (принципала)

письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в

соответствии с условиями гарантии денежную сумму по представлении последним

письменного требования о ее уплате. Содержанием обязательства по гарантии

всегда является надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед

бенефициаром.

Существенными условиями обязательства гаранта являются:

а) указание, за кого оно выдано. Сведения должны быть указаны с такой

степенью четкости, которая бы позволила безошибочно идентифицировать

принципала;

б) пределы обязательства гаранта, то есть сумма, на которую выдана

гарантия. Должна быть указана именно сумма, а не порядок ее определения,

так как гарантия независима от основного обязательства;

в) срок действия гарантии.

Гарантия носит самостоятельный характер, то есть в силу ст.370

Гражданского кодекса, обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в

отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение

исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на

это обязательство. Из этого следуют два вывода:

1) гарантия может быть выдана определенному кредитору принципала и в ее

тексте этот кредитор будет указан, а может быть выдана любому кредитору

принципала, то есть бенефициаром по этой гарантии может быть любой кредитор

принципала в пределах суммы и срока, на который выдана гарантия, при

наступлении определенных условий;

2) гарантия не прекращается в случае недействительности основного

долга[11], так как по гарантии обязанное лицо гарантирует кредитора

принципала от убытков при наступлении определенных условий (например, при

неплатежеспособности должника).

Реализация гарантии происходит в результате одностороннего принятия

решения бенефициаром, то есть исключается возможность возникновения каких-

либо споров. В соответствии со ст. 374 Гражданского кодекса требование

бенефициара по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в

письменной форме с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного

обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, и с приложением

указанных в гарантии документов. Гарант вправе отказать бенефициару, если

предъявленное требование или приложенные к нему документы не соответствуют

условиям гарантий п.1. ст. 376 Гражданского кодекса.

Однако это требование закона не исключает выдачу гарантии, по которым

гарант исполняет свое обязательство без предъявления бенефициаром каких-

либо документов, а только по простому письменному требованию.

Следовательно, с точки зрения основания для реализации гарантии делятся на

условные и безусловные. Реализация условной гарантии зависит от выполнения

Страницы: 1, 2, 3, 4