Договор коммерческой концессии

1) Экономический смысл договора.

Заключение Договора дает возможность правообладателю расширить свое

влияние на рынке (вытеснить конкурирующую продукцию) без необходимости

открывать филиалы или организовывать дочерние общества, нанимать

дополнительных работников, изучать незнакомый рынок и др. не только без

дополнительных финансовых вложений, но даже и получая при этом прибыль от

платежей пользователя (франчайзи). При этом правообладатель сохраняет

достаточно сильный контроль над пользователями, поскольку пользователь

зависит от исключительных прав правообладателя и принимает на себя

обязательства придерживаться в своей деятельности стандартов и качества не

ниже правообладателя.

Пользователю Договор позволяет вести предпринимательскую деятельность

под именем и по технологии известной на рынке компании, что не требует

значительных интеллектуальных затрат на организацию нового дела, снижает

предпринимательский риск, ускоряет окупаемость капиталовложений.

Пользователь находится под покровительством правообладателя, одновременно

сохраняя формальную независимость от него. Использование известного имени

дает возможность пользователю экономить и на затратах по рекламе своей

продукции. Наконец, дополнительные возможности дает право на предоставление

субконцессий (если оно предусмотрено Договором), т. е. право пользователя

передавать третьим лицам (вторичным пользователям) комплекс прав,

полученный от правообладателя. В этом случае пользователь приобретает все

выгоды правообладателя.

Договор используется обычно в торговле, сфере обслуживания, для создания

сети по сбыту продукции правообладателя, для освоения новой территории.

Иногда первичный правообладатель привлекает пользователей преимущественно

правом на предоставление субконцессий.

2) Общая характеристика договора:

Анализ предмета Договора позволяет понять логику законодателя (ГК РФ)

при установлении норм, регулирующих отношения по Договору, а также

выяснить, какое еще законодательство (кроме ГК РФ) имеет прямое отношение к

Договору.

а) Договор и регулирование интеллектуальной собственности.

Договор имеет много общего с лицензионными договорами (договором на

предоставление права пользования в определенном объеме каким-либо объектом

интеллектуальной собственности), поскольку в соответствии с Договором

пользователю предоставляется комплекс прав. При этом передача объектов

исключительных прав регулируется соответствующим законодательством, которое

стороны должны учитывать при заключении Договора. По каждому из

передаваемых прав стороны должны договориться об условиях, присущих

лицензионным договорам. В частности, стороны должны определить, нужно ли и

каким образом регистрировать переход каждого из передаваемых объектов, кто

несет затраты по регистрации, каким образом будут использоваться

пользователем переданные права, каковы права сторон по передаче прав

третьим лицам. Договор, таким образом, тесно связан с правовым

регулированием в области интеллектуальной собственности.

б) Договор и защита прав потребителя.

Пользователь выступает в обороте под чужим именем, что может существенно

нарушить интересы потребителей, полагающихся на фирменное наименование

правообладателя. Для защиты интересов потребителей законодательство

предусматривает определенные меры для обеспечения их прав. В частности,

обязательна регистрация Договора (ст.1028 ГК РФ). Кроме того, пользователь

должен информировать заказчиков об использовании средств индивидуализации

правообладателя в силу Договора (ст.1032 ГК РФ). Требования об

информировании потребителя содержатся и в законодательстве, регулирующем

использование объектов интеллектуальной собственности (например, ст. 9

Закона от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О торговых знаках обслуживания и

наименованиях мест происхождения товаров»). Если акционерное общество

является правообладателем или пользователем по Договору, то в проспекте

эмиссии акций общества должно быть об этом специально указано

(постановление ФКРЦБ РФ от 17.09.1996 г. № 19 «Об утверждении стандартов

эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций,

облигаций и их проспектов эмиссии»).

Наконец, правообладатель несет субсидиарную ответственность по

предъявляемым к пользователю требованиям о качестве продукции (ст.1034 ГК

РФ). Это означает, что если пользователь отказался удовлетворить требование

потребителя или же последний не получил от него (пользователя) ответ на

предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено к

правообладателю (ст. 399 ГК РФ). По требованиям, предъявляемым к

пользователю как изготовителю продукции правообладателя, последний отвечает

солидарно с пользователем (ст.1034 ГК РФ). Это значит, что потребитель

вправе предъявить требование как к обеим сторонам по Договору, так и к

любому из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (ст.

323 ГК РФ).

Под требованиями, которые потребитель вправе предъявить при продаже ему

товаров ненадлежащего качества, понимаются следующие требования (статьи

475, 503 ГК РФ):

- соразмерно уменьшить покупную цену;

- безвозмездно устранить недостатки товара;

- возместить расходы потребителя на устранение недостатков товара;

- вернуть уплаченную за товар сумму (отказавшись от исполнения договора

купли-продажи);

- заменить товар.

При производстве работ ненадлежащего качества имеются в виду требования,

предъявляемые в соответствии со статьями 723, 737 ГК РФ; при оказании услуг

ненадлежащего качества - требования в соответствии со ст. 783 ГК РФ.

Возможно предъявление и других требований (например, статьи 7, 12 - 15,

18, 23, 28, 29, 32 Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав

потребителей»).

Что касается предписаний антимонопольного и других органов власти об

устранении пользователем нарушений законодательства о защите прав

потребителей (гл. 4 Закона РФ «О защите прав потребителей»), то

ответственность за неисполнение данных предписаний несет сам пользователь,

поскольку норма ст.1034 ГК РФ не распространяется на административные

правоотношения.

в) Договор и антимонопольное законодательство.

Договором могут быть предусмотрены определенные ограничения сторон в

целях предотвращения конкуренции между ними.

Для избежания конкуренции между сторонами Договор содержит обычно

определенные ограничения пользователя, обязывая его (п.1 ст.1033 ГК РФ):

- не конкурировать с правообладателем;

- не получать аналогичные права у конкурентов правообладателя;

- согласовывать с правообладателем месторасположение коммерческих

помещений (используемых при использовании комплекса прав), их оформление.

Закон прямо запрещает включать в Договор условия, в силу которых (п. 2

ст.1033 ГК РФ):

- правообладатель вправе определять цену продукции пользователя либо

устанавливать пределы этих цен;

- пользователь вправе продавать товары (оказывать услуги) исключительно

определенной категории заказчиков либо заказчикам, имеющим местожительство

на определенной в Договоре территории.

Эти условия считаются ничтожными.

Стороны должны учитывать, что и другие условия Договора могут быть

признаны недействительными по требованию антимонопольного органа

(Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых

экономических структур, далее - ГКАП РФ) или иного заинтересованного лица,

если эти условия противоречат антимонопольному законодательству (ст.1033 ГК

РФ).

Нужно иметь в виду, что недействительность части сделки не влечет

недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка

была бы совершена и без включения недействительной ее части (ст.180 ГК РФ).

Закон РФ от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении

монополистической деятельности на товарных рынках» (далее - Закон о

конкуренции) не распространяется на отношения, связанные с объектами

исключительных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с

их использованием, направлены на ограничение конкуренции (п. 2 ст. 2).

Согласно ст. 6 Закона о конкуренции, запрещаются и признаются

недействительными соглашения конкурентов, могущих в совокупности иметь долю

на рынке определенного товара (работы, услуги) более 35%, если такие

соглашения могут ограничить конкуренцию. То же касается и соглашений

неконкурентов (например, производителя и поставщика). Таким образом,

Договор может быть при определенных условиях отнесен к такого рода

соглашениям. Поэтому сторонам нужно обратить особое внимание на

соответствие условий Договора Закону о конкуренции.

г) Гарантии пользователя по договору.

Предпринимательская деятельность пользователя может претерпеть

значительный ущерб в случае прекращения Договора по каким-либо причинам. В

целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливает для него определенные

гарантии. В частности, переход права от правообладателя к другому лицу не

является основанием для расторжения Договора (изменяется лишь сторона

Договора); в случае смерти правообладателя его права переходят при

определенных условиях к наследнику (ст.1038 ГК РФ). При изменении

фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя

Договор действует в отношении нового фирменного наименования или

коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права (кроме

двух упомянутых) Договор продолжает действовать, за исключением положений,

относящихся к прекратившемуся праву (статьи 1039, 1040 ГК РФ). Наконец,

пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по

истечении срока Договора право на заключение Договора на новый срок на тех

же условиях (п.1 ст.1035 ГК РФ).

д) Гарантии правообладателя по договору.

Пользователь ведет предпринимательскую деятельность под именем

правообладателя, что может нанести существенный ущерб деловой репутации

последнего. Этим обстоятельством объясняется наличие в ст.1032 ГК РФ

императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие

качества продукции пользователя и правообладателя, а также соблюдать

инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие.

3) Существенные условия договора:

Для заключения Договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его

существенные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете

договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все

те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть

достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ). Статья 1027 ГК РФ называет три

существенных условия Договора: вознаграждение, передача права на

использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения,

передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, если стороны не

предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться

незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора

между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет

применять нормы ГК РФ о договоре коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Суд

будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные

отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении «ноу-

хау», договор об уступке права на использование фирменного наименования или

договор дарения), и будет применять соответствующие правила об этих

договорах, либо исходить из того, что вообще никакого договора между

сторонами не заключено.

а) Стороны по договору должны договориться о вознаграждении.

Согласно п.1 ст.1027 ГК РФ, вознаграждение является существенным

условием Договора. Договор коммерческой концессии считается незаключённым,

если в нём отсутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае

стороны не оговорили одно из существенных условий (ст.432, а также п.1

ст.1027 ГК РФ). Статья 1030 ГК РФ приводит некоторые возможные формы

оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. В мировой практике для

обозначения единовременного платежа, выплачиваемого при заключении

Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначения

периодических платежей - термин «роялти» (в российском законодательстве о

«роялти» упоминается лишь в Федеральном законе от 30.12.1995 г. № 225-ФЗ «О

соглашениях о разделе продукции»). В случае предоставления субконцессий

пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от

оборота вторичного пользователя.

Статьёй 1030 ГК РФ установлены следующий порядок и формы вознаграждения

по договору коммерческой концессии:

1. в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока Договора

либо в порядке предоплаты);

2. в форме фиксированных периодических платежей, в этом случае Стороны

определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного

платежа;

3. в форме отчислений от выручки: в этом случае Стороны определяют часть

выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений;

4. в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем

пользователю для перепродажи;

5. в иных формах, предусмотренных в Договоре (скидки к оптовой цене

правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.).

Стороны могут рассмотреть и такой распространенный в международной

практике вариант получения вознаграждения как предоставление

правообладателю акций организации-пользователя. Такой вариант может иметь

преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на

добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет

чистой прибыли пользователя.

Возможно, для правообладателя основной выгодой от заключения Договора

явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые

сделают необязательным для правообладателя требовать какое-либо

дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно, тем не менее,

чтобы Договор содержал цену. В противном случае он будет считаться

незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий. Кроме того,

отсутствие вознаграждения делает Договор безвозмездным, что влечет его

ничтожность (ст. 575 ГК РФ).

От формы вознаграждения сильно зависит налогообложение пользователя.

б) правообладатель должен передать пользователю свои средства

индивидуализации

Правообладатель должен передать пользователю право пользования фирменным

наименованием и (или) коммерческим обозначением (п.1 ст.1027 ГК РФ).

Передача этих прав или хотя бы одного из них является существенным для

отграничения Договора от других лицензионных договоров.

Если право правообладателя на фирменное наименование и коммерческое

обозначение прекратится без замены их новыми аналогичными правами, то

Договор прекращается (п. 3 ст. 1037 ГК РФ).

Согласия пользователя по договору коммерческой концессии на изменение

правообладателем своего фирменного наименования не требуется. Но при

изменении правообладателем своего фирменного обозначения или коммерческого

обозначения без согласия пользователя последний вправе расторгнуть Договор

и требовать возмещения убытков (они исчисляются по правилам ст.15, 393 ГК

РФ), а в случае продолжения действия договора - вправе потребовать

соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения

(ст.1039 ГК РФ).

1. Фирменное наименование

Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ, коммерческая организация должна иметь

фирменное наименование. Юридическое лицо, зарегистрировавшее свое фирменное

наименование, имеет исключительное право его использования. Порядок

регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и

иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. В настоящее время

законодательство не требует регистрации передачи другому лицу права

пользования своим фирменным наименованием. Достаточно предусмотреть

соответствующее условие в Договоре.

Фирменное наименование должно удовлетворять определенным правилам: оно

включает указание на организационно-правовую форму коммерческой

организации, может иметь особенности у организаций некоторых организационно-

правовых форм (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 87, п. 2 ст. 95, п. 2 ст.

96, п. 3 ст. 107 ГК РФ). Регистрация фирменного наименования осуществляется

одновременно с государственной регистрацией юридического лица. Фирменное

наименование указывается в учредительных документах юридического лица.

Акционерное общество может иметь полное и сокращенное наименования на

русском языке, иностранных языках, языках народов Российской Федерации (ст.

4 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных

обществах»). Существуют и некоторые ограничения. Например, наименование

организации не может включать слово «банк» (ст. 7 Закона РФ от 02.12.1990

г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»), если у нее нет лицензии

ЦБ РФ. Если у правообладателя лицензия есть, то такое наименование не может

передаваться пользователю, не имеющему лицензии.

Нужно иметь в виду, что до сведения потребителя должно быть доведено

фирменное наименование изготовителя, а индивидуальный предприниматель

должен представить потребителю информацию о государственной регистрации и

наименовании зарегистрировавшего его органа. Указанная информация

помещается на вывеске (ст. 9 Федерального закона от 09.01.1996 г. № 2-ФЗ «О

защите прав потребителей»). Поэтому наряду с фирменным наименованием

правообладателя пользователь должен указывать на вывеске и свое

наименование.

Согласно ст.1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать покупателей

(заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует

фирменное наименование (и другие средства индивидуализации) правообладателя

в силу Договора.

В международной практике часто заключают специальные соглашения о том,

что все вывески, реклама и аналогичные материалы с использованием торговых

марок правообладателя должны нести на себе пометку (TM).

2. коммерческое обозначение

Коммерческое обозначение - это применяемое предпринимателем широко

известные символы, эмблемы, незарегистрированное наименование,

систематически применяемые предпринимателем в рыночных отношениях.

Поскольку ГК РФ (ст.54) не говорит о необходимости регистрации

коммерческого обозначения, оно (в отличии от фирменных наименований) может

применяться юридическим лицом без всякой регистрации, служа дополнительным

средством индивидуализации. Охрана коммерческого обозначения не

регламентируется российским законодательством. Права на коммерческое

обозначение могут быть защищены в России на основании ст. 8 Парижской

конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г.,

предусматривающей охрану фирменных наименований во всех странах -

участницах Конвенции без обязательной регистрации. Согласно п. 4 ст.15

Страницы: 1, 2, 3