Правовое обеспечение информациооных систем

программного обеспечения?

Разрешено ли сублицензирование?

Разрешено ли пользователю модифицировать программное обеспечение?

Может ли пользователь разрешить третьим лицам применять программное

обеспечение на основе долевого участия?

Существуют ли иные ограничения, накладываемые на пользователя?

Плата за лицензии.

Следует пояснить:

какая выплата используется (варианты: фиксированная единовременная,

фиксированная периодическая, изменяемая в зависимости от вида или степени

использования);

какова сумма выплаты;

что включает плату за лицензию (программное обеспечение, заказные

модификации, последующие модификации и усовершенствования, документация,

поставка, установка, обучение, сопровождение, обслуживание, техническая

помощь, гарантии, налоги (пошлины), транспортные и другие расходы продавца,

помощь продавца по программированию);

когда должна осуществляться выплата (варианты: после оформления договора;

после поставки; после установки; после завершения обучения; после одобрения

условий; с даты, когда программное обеспечение начинает работать или станет

“готовым к использованию”; через определенное количество дней после одной

из упомянутых дат).

Собственность на программное обеспечение.

Утверждает ли продавец, что он является владельцем программного

обеспечения, или что у него имеется право на выдачу лицензии? Знает ли

пользователь, что продавец является владельцем программного обеспечения,

или что он может лишь распоряжаться правом на использование?

Право на копирование.

Имеет ли пользователь право на изготовление копий программного

обеспечения? Если да, ограничивается ли это право изготовлением резервных

копий? Ограничено ли количество изготовляемых копий? Имеет ли пользователь

право на изготовление дополнительных копий документации? Остаются ли все

разрешенные копии собственностью продавца?

Компенсация.

Возместит ли продавец пользователю убытки или расходы, если права

владения продавца на программное обеспечение кем-либо будут изменены? Какие

виды убытков и расходов при этом будут охвачены? Каковы условия выплаты

такой компенсации?

Обучение.

Обеспечивает ли продавец обучение и какое? Какова стоимость обучения?

Возможно ли обучение нового персонала в более поздний срок, если да, то в

пределах какого периода времени? Кто из специалистов обучается и сколько

человек?

Гарантии.

Следует указать:

дает ли продавец помимо обычных какие-либо дополнительные гарантии

(варианты: продавец является владельцем программного обеспечения; продавец

имеет возможности и право предоставлять лицензии, если он не является

владельцем программного обеспечения; гарантия функций программного

обеспечения и его работоспособности, адекватности документации программному

обеспечению, отсутствия нарушений патентов и авторских прав, минимума

оборудования и программного обеспечения для работы программы; гарантия

совместимости файлов) или отказывается давать какие-либо дополнительные

гарантии;

продолжительность гарантийного срока;

если программное обеспечение отказывается работать, как это оговорено в

гарантии, ограничиваются ли принимаемые в отношении пользователя меры

устранения неисправностей или принимаются какие-либо меры для возвращения

выплаченных сумм;

каковы условия аннулирования гарантии (обычно это использование

оборудования, которое не отвечает минимальным требованиям к системе, а

также модификация программного обеспечения пользователем).

Ограничение ответственности.

Здесь указываются:

существует ли ограничение на денежную сумму компенсации убытков, которую

продавец выплачивает в случае, если программное обеспечение отказывается

работать по своему назначению;

существует ли ограничение на вид компенсации убытков, выплачиваемых

продавцом, в частности, исключаются ли ответственность продавца за

последующие убытки (такие как неполученная прибыль), требования третьих лиц

и убытки, обусловленные неправильным использованием программного

обеспечения;

ограничение во времени, когда одна сторона может возбудить судебное дело

против другой.

Сопровождение программного обеспечения.

Обязуется ли продавец обеспечить сопровождение? Какое сопровождение

обеспечивается продавцом в гарантийный срок и после окончания гарантийного

срока? Какое сопровождение обеспечивается продавцом, является

сопровождением факультативным или обязательным, что исключается из

сопровождения? При каких условиях продавец имеет право прекратить

сопровождение? Обязан ли пользователь обнаруживать ошибки? Обязан ли

продавец уведомлять пользователя о найденных ошибках? Какова стоимость

сопровождения и когда она выплачивается?

Модификация и усовершенствования.

Имеет ли пользователь право получить модификацию и усовершенствования,

и обязан ли продавец ими обеспечивать? В какой срок и за какую цену они

будут доступны?

Модификации пользователя.

Имеет ли пользователь право модифицировать программное обеспечение?

Кто является владельцем модификаций пользователя? Существуют ли какие-либо

ограничения на использование таких модификаций? Какое влияние оказывают

модификации пользователя на гарантийные обязательства продавца и его

обязательства по сопровождению?

Прекращение действия лицензии.

Следует указать:

когда стороны могут прекратить действие лицензии (варианты: после истечения

срока действия, по усмотрению любой из сторон, при невыполнении

обязательств, при банкротстве или несостоятельности, при прекращении

деятельности, если программное обеспечение не было принято);

когда прекращение действия лицензии вступает в силу (варианты: после

уведомления, после окончания срока действия права на изменения);

что происходит в результате прекращения (варианты: пользователь должен

прекратить использование программного обеспечения, должен уничтожить или

возвратить все копии программного обеспечения, возвратить всю документацию,

подтвердить уничтожение и/или вернуть все материалы);

сохраняются ли какие-либо обязательства после прекращения действия лицензии

(варианты: соблюдение конфиденциальности, компенсации, выплаты

причитающихся сумм и долгов (налоги, пошлины, роялти и т.д.).

Доступность исходного кода.

Следует определить следующее.

Следует ли пользователю принять какие-либо меры, чтобы получить доступ к

исходному коду в случае, когда продавец не может обеспечить сопровождение

программного обеспечения?

Если да, то какой вид механизма доступа используется (варианты:

пользователь имеет исходный код; продавец представляет исходный код в

оговоренных случаях; исходный код хранится у независимых третьих лиц в виде

депозита).

Если используется условное депонирование, какие материалы передаются на

депонирование? Устанавливается ли процедура контроля за содержанием

депонируемых материалов? Принимаются ли меры для последующего депонирования

усовершенствований и модификаций? Кто оплачивает депонирование и контроль

за содержанием?

Каковы основания для получения исходного кода?

ПРОДАЖА ПО.

Программное обеспечение (ПО) имеет материальную и нематериальную

составляющие. Поэтому его продажа отличается от продажи простого товара.

Составляющие ПО

К материальной составляющей ПО относятся материальные объекты —

носители, на которых записана компьютерная программа или база данных

(дискеты. CD-ROM и т.п.), а к нематериальной — авторское право. Согласно

ст. 10 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах" авторское право

и право собственности на материальный объект, в котором выражено

произведение, не зависят друг от друга.

Такое "расщепление" ПО говорит о том, что право собственности на

"рукопись" (исходный или объектовый код), выраженную в объективной форме

(дискете, CD-ROM и т.п.), принадлежит лицу, заплатившему за выполненную

работу, т.е. работодателю. "Рукопись" всегда исполняется в одном

экземпляре, и работодатель обладает правом собственности на такой

материальный объект.

Продажа ПО работодателю

Получив право собственности на материальный объект, в котором выражено

произведение, его собственник МОЖЕТ без разрешения автора или иного лица,

которому принадлежит авторское право на компьютерную программу, воссоздать

с материального объекта на винчестер компьютера ее один экземпляр для

использования на определенном компьютере в соответствии с его назначением.

Это действие совершается согласно ст. 18 Закона Украины "Об авторском

праве и смежных правах".

Кроме того, в соответствии с этой же статьей Закона, собственник

дискеты, CD-ROM МОЖЕТ осуществлять адаптацию компьютерной программы под

изменяющиеся условия ведения бизнеса на предприятии.

Эти положения Закона особенно актуальны для потребителей заказного

программного продукта (банков, страховых компаний и других предприятий),

который создают как штатные работники предприятия, так и программисты,

работающие по договорам гражданско-правового характера.

Таким образом, оплатив разработку компьютерной программы для

собственных нужд, работодатель может использовать ее без заключения

авторского договора.

Причитающееся за создание компьютерной программы вознаграждение

выплачивается авторам (соавторам) ПО в виде основной или дополнительной

заработной платы, что предусмотрено Инструкцией по статистике заработной

платы, утвержденной приказом Министерства статистики Украины №323 от

11.12.95 г. Причем вознаграждение, выплачиваемое штатным работникам

предприятия, относится к основной заработной плате предприятия, а

выплачиваемое программистам, работающим по договору, — к дополнительной.

Выплачивать авторское вознаграждение за пользование ПО в данном

случав HЕ ТРЕБУЕТСЯ.

Подтверждением этому является п.5 ст. 14 Закона Украины "Об авторском

праве и смежных правах".

Отметим также, что в соответствии с Законом Украины "О налогообложении

прибыли предприятий" авторское право на ПО относится к нематериальным

активам.

Таким образом, авторы ДОЛЖНЫ ЗНАТЬ, что при выполнении работ по

созданию заказного ПО, предназначенного не для коммерческой реализации, а

для использования у работодателя, авторский договор заключать не требуется.

Права собственности на компьютерную программу переходят после получения

автором вознаграждения за выполненную работу, что является фактом,

подтверждающим продажу ПО работодателю.

Возможности манёвра.

Интересно, что ст.ст.10, 18 Закона "Об авторском праве и смежных

правах" позволяют собственнику "рукописи" (исходного или объектового кода),

выраженной в материальной форме (дискеты, CD-ROM и т.п.), без разрешения

владельца авторского права совершать сделку по ее продаже. Для этого

достаточно заключить договор купли-продажи.

Причем таких сделок может быть множество. Результатом их будет переход

права собственности на компьютерную программу от одних лиц к другим без

получения разрешения владельца авторского права на компьютерную программу.

Пример. Первый собственник материального объекта с записанной

компьютерной программой воссоздает ее на своем компьютере и вносит

изменения в целях адаптации под конкретные условия ведения собственного

бизнеса. При этом он получает новую компьютерную программу, у которой есть

свой автор или соавторы. Право собственности на новый программный продукт

переходит к работодателю по схеме, рассмотренной выше. Совершив доработку

компьютерной программы, собственник перепродает ее программу-прототип

другому лицу. Новый собственник материального объекта с компьютерной

программой, осуществив ее инсталляцию на свой компьютер для адаптации и

последующего использования, перепродает программу-прототип третьему лицу,

которое совершает с ней аналогичные действия. Подобная цепочка продаж может

быть бесконечной.

Такой способ продажи компьютерной программы является вполне легальным

маневром заработать деньги без выплаты авторского вознаграждения за ее

использование.

Но следует помнить, что по Закону такие действия (в обход владельца

авторских прав) разрешается совершать только с компьютерными программами.

Торговец или производитель.

Во многих случаях необходимо воссоздавать ПО более чем в одном

экземпляре. Такие действия могут совершаться только при наличии

определенных имущественных прав.

Будем считать, что производитель ПО имеет все необходимые

имущественные права для воссоздания и распространения ПО.

Так как подавляющее большинство ПО реализуется конечному пользователю

через цепочку посредников (дистрибуторов и дилеров), то рассмотрим права,

которыми они должны обладать. Учтем, что ПО может приобретаться с двумя

целями.

1. Для последующей перепродажи конечному пользователю. В этом случае

посредник учитывает у себя ПО как товар на счете 41. Он получает такой

товар по договору купли-продажи или комиссии. Авторский договор заключать в

таком случае НЕ ТРЕБУЕТСЯ, так как объектом передачи является не авторское

право, а материальный объект — товар.

2. Для включения в программный продукт собственного изготовления. В

этом случае дистрибутор или дилер считается производственным предприятием,

а продукт его производственной деятельности) учитывается на счете 20 и

реализуется как продукция собственного изготовления. В данном случае кроме

договора купли-продажи ТРЕБУЕТСЯ заключать авторский договор о передаче

прав на внесение изменений в приобретаемое ПО. Объем таких изменений

оговаривается в авторском договоре.

Конечный пользователь.

Совершив путь от производителя до конечного пользователя, ПО

инсталлируется на его компьютере.

При приобретении ПО конечным пользователем НЕ ТРЕБУЕТСЯ заключать

авторским договор, так как он, легально приобретая ПО, вступает в

"конклюнтную" (молчаливую) сделку.

Условия такого соглашения могут быть указаны на упаковке, изложены в

лицензионном соглашении, вкладываемом в коробку, или описаны в руководстве

пользователя ПО. Это соглашение, по сути, является неисключительной

лицензией на пользование ПО, в которой оговаривается в основном количество

инсталляций ПО.

О своем праве собственности на экземпляр ПО пользователь сообщает

владельцу авторского права путем направления ему регистрационной карты.

ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ ФИРМАМИ ПРОИЗВОДИТЕЛЯМИ ПО И ПРОГРАММИСТАМИ

РАБОТАЮЩИМИ ПО НАЙМУ.

Незнание положений Закона Украины “Об авторском праве и смежных

правах” приводит к тому, что владеют интеллектуальной собственностью одни -

программисты, а распоряжаются ею для извлечения доходов другие - фирмы, у

которых программисты работают по найму.

Закон Украины “Об авторском праве и смежных правах” содержит

единственную статью, регламентирующую отношения между программистами и

работодателями.

СТАТЬЯ 20. Авторское право на произведение, созданное по договору с

автором, работающим по найму.

Авторское право на произведение, созданное по договору с автором,

работающим по найму, принадлежит автору.

Исключительное право на использование такого произведения принадлежит лицу,

с которым автор находится в трудовых отношениях (работодателю), если иное

не предусмотрено договором.

Размер авторского вознаграждения за создание и использование

произведения, созданного по договору с автором, работающим по найму, и

порядок его выплаты устанавливаются в договоре между автором и

работодателем.

В этих нескольких строках скрыт механизм “обогащения” одних -

программистов и “обнищания” других - производителей ПО.

Для осмысления процесса распределения авторских и других прав на

компьютерную программу и базу данных между автором и работодателем станем

на время “хирургом” статьи 20.

Итак из статьи следует, что авторское право на компьютерную программу

и базу данных, созданные по договору с автором, работающим по найму,

принадлежит ее автору.

О каком договоре идет речь в данном случае? Судя по формулировке

статьи, программист создает компьютерную программу и базу данных по

трудовому договору. Так как предметом трудового договора является

выполняемая работа в соответствии с квалификацией и должностью

программиста, то по трудовому договору программист обязуется только

выполнять работу (ст.21 КЗоТ Украины), т.е. писать и тестировать программы,

составлять алгоритмы и т.д. в соответствии с должностной инструкцией и

квалификацией, а не передавать авторские права.

Передача авторского права на произведение осуществляется в рамках

Закона Украины “Об авторском праве и смежных правах”, т.е. по договору

гражданско-правового характера. Учитывая эту особенность трудовых

отношений, Закон изначально определил собственника авторского права на

компьютерную программу и базу данных - программиста. Следовательно, для

того чтобы получить авторское имущественное право на программу,

производитель ПО должен, кроме трудового договора, заключить с автором еще

и авторский договор на передачу авторских и других прав на компьютерную

программу и базу данных.

В противном случае работодатель за счет собственных средств как

создавал, так и будет создавать интеллектуальную собственность для

программиста.

Что же достается работодателю от профинансированного им проекта?

Исключительное право использовать произведение.

Таким образом, работодатель имеет хотя бы право использовать

компьютерную программу и базу данных. Однако это право сохраняется за ним

только в том случае, если иное не было предусмотрено в договоре,

заключенном между ним и автором.

Можно предположить, что это трудовой договор, однако это не так. В

данном случае речь идет об авторском договоре, который предусматривает

передачу права использования произведения (п.1 ст.29 Закона). А раз нет

авторского договора, то можно подумать, что исключительное право

использовать произведение принадлежит работодателю. И напрасно, ведь за

использование компьютерной программы и базы данных нужно платить авторское

вознаграждение, величина которого и порядок его выплаты устанавливаются

только в авторском договоре.

Из “анатомии” статьи 20 Закона следует вывод о “нищете” работодателя,

которая неизбежна, если отношения с программистом основываются только на

трудовом договоре. Программист же в данной ситуации только будет

“обогащаться” за счет работодателя.

Авторский договор

Предметом авторского договора между предприятием-работодателем и

программистом, работающим по найму, является, как правило, уступка

работодателю исключительных авторских прав программиста.

Приведем названия разделов такого договора и их основное содержание.

Страницы: 1, 2, 3, 4